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张保生

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张保生,男,现任中国政法大学副校长,中国政法大学证据科学研究院名誉院长,证据科学教育部重点实验室主任,司法文明协同创新中心联席主任,法学教授,博士生导师。

同时是吉林大学、武汉大学兼职教授,新南威尔士大学客座研究员,中国法学教育研究会常务理事,中国审判理论研究会常务理事,国际诉讼法协会会员,国际证据科学协会副主席。

1983年,中国人民大学哲学专业本科生毕业,获哲学学士学位;

1987年,中国人民大学哲学系硕士研究生毕业,获哲学硕士学位;

1999年,中国人民大学法学院博士研究生毕业,获法学博士学位;

2000年10月-2001年1月,英国肯特大学法学院访问学者;

2002年1月-12月,美国西北大学法学院访问学者;

2007年7-8月,德国佛来堡大学法学院访问学者;

2011年8-10月,美国哈佛大学法学院访问学者。

2015年4月,瑞士洛桑大学刑事司法学院访问学者。

(1)主张事实是证据法的逻辑起点,并论述了事实的三性。

传统的证据法学通常将证据作为证据法的逻辑起点,张保生教授提出"事实是证据法的逻辑起点",进一步拓宽了证据法的研究视野。在此基础上,张教授论述了事实的三性,也就是真实性、经验性和可陈述性。

(2)论述了证据法的四个价值支柱。

在前人研究基础上,论述了证据法的四个价值支柱:准确价值、公正价值、和谐价值与效率价值。其中,和谐价值是张保生教授在总结作证特免权规则、不得用以证明过错和责任的证据规则等的基础上提出的,具有一定创新性。

(3)提出了"证据之镜"原理。

证据是事实认定的必要条件;证据提出者用证据所证明的是各自的事实主张;因此,事实认定者对证据提出者所主张事实( "镜中花" )之存在可能性,通过经验推论作出的事实认定或查明的事实真相,是一个"思想产品"或概率真理。

(4)探索了"一二三四"的证据法理论体系,即一条逻辑主线:相关性;证明责任和证明标准是证明过程的两个端口;事实认定过程的三个法定阶段即举证、质证和认证过程;准确、公正、和谐与效率是证据法的四个价值支柱。

(5)提出证据制度建设是司法改革首要任务。

张教授认为,中国目前的司法改革存在忽视证据制度建设的问题,日趋严重的司法行政化和自由裁量权的滥用 也对证据裁判原则形成冲击,这是造成司法不公、不廉的真正根源。证据制度是整个司法制度的基础,目前中国证据制度还很不完善,存在着体系不全、理念缺失、 内容重复、逻辑混乱和适用不统一等问题。因此,应该将证据制度建设作为司法改革的首要任务。

(6)提出推定是证明过程的中断的观点。

张教授提出,推定是标志基础事实与假定事实之间法律关系的证据法范畴,是法律基于某些社会政策而创设,是一种暂时性假定。无论是运用可反驳的还是不可反驳的推定来认定案件事实,都会造成证明过程的中断。由于推定在价值追求上偏重政策和效率价值,而对事实认定的准确性有所忽视,故应对其在刑事诉讼中的应用进行严格限制。

(7)提倡在最高法院司法解释的层面编纂"统一证据规定"。

张教授从理论上分析了中国证据立法当中经常遇到的两大难题,一是大陆法系传统没有独立的证据法典,二是三大诉讼的特殊性问题,他运用艾伦教授等提出的证据法是法治的基石、证据法具有普适性的观点,通过统计现行诉讼法和司法解释中证据规则的大量重复,从必要性、可行性和经济性的角度论证了制定统一证据规则的正当性。他认为,证据制度不健全,以审判为中心就会变成一句空话。从司法实践的需要来看,由最高法院以司法解释的形式制定一部适用于三大诉讼的证据规定,实现"三证合一",有利于建立完善的证据法律体系,"推进以审判为中心的诉讼制度改革"。这种采取"软件升级"方式的证据规则系统编纂,当然要建构体系以解决理念缺失的问题,合并同类项以解决重复问题,但当务之急是正本清源以消除一些明显的原理性错误和法律冲突。

(8)他提出了广义证据科学和狭义证据科学的区分,特别是提出狭义证据科学等于"证据法学+法庭科学"的观点,倡导开展证据法学与法庭科学的跨学科研究。不仅着力构建证据科学的理论体系,而且还带领中国政法大学证据科学研究院团队开展一系列学科建设、课程体系开发工作,形成了证据科学的实践学派。他作为项目负责人开展了管理决策和法庭决策中的证据评价问题研究。主张证据法学家与哲学家、历史学家、心理学家、语言学家等开展对话。

(9)法律推理领域。

张教授认为,法律推理是为法律结论提供法律理由和正当理由的活动;既是一种法律思维活动,又是一种制度实践,建立法律推理的审判制度是实现法治的必由之路。法律推理包括事实认定和法律适用两部分,事实认定是以相关性为逻辑线索的经验推论过程,是发现法律推理小前提的操作。法律解释是法律推理的一个环节,只有把法律解释纳入法律推理的轨道,它才能服务于法治的目的。

(10)开发了司法文明指数作为一种法治评估工具。

张教授带领的课题组借鉴WJP世界法治指数的评估方法,设计了一套由10个一级指标36个二级指标组成的司法文明指数指标体系,设计了两套调查问卷(公众卷和专业卷),通过对全国各省、自治区、直辖市司法实践的实际测量,可以体现人民群众对司法工作的满意程度,反映各地司法文明建设的全景或全貌、强项和弱项,描述随时间变化的司法文明进步轨迹,为其加强司法文明建设提供一面"镜子"。

党的十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下文简称"《决定》"),对于推动中国司法文明建设具有深远意义。全会《决定》明确提出,"完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度"。这是针对中国近年来日趋严重的司法行政化倾向以及司法受到多种外界因素干扰,而提出的司法改革的总体目标。对司法的各种干预,使其丧失了维护社会公平正义的作用,造成了大量冤假错案和司法不公的现象。因此,司法改革的主要目标是去除行政化,排除各种不应有的外界干扰,恢复司法本来的功能。独立行使司法权作为法治国家普遍确立的基本法律原则,是由司法权的特点所决定的,其核心精神是要求法院和法官在司法裁判中只服从法律和良心,不受来自司法外部的干预。它至少有两层含义:一是法院独立审判,这是司法权独立行使的制度表现;二是法官独立审判,即司法依赖于法官个人的独立判断。从尊重司法规律来看,法院独立行使审判权,是司法公正的必要前提,这个观念和原则必须得到坚持。十八届四中全会《决定》明确提出:"公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用,司法不公对社会公正具有致命破坏作用。"

根据我国当前的实际情况,要"确保依法独立公正行使审判权",应处理好以下几个关系。

党对司法工作的领导和确保依法独立公正行使审判权的关系

党对司法工作的领导是政治、组织上的领导,管方向、管政策、管干部,而不是干预案件的裁判。党中央1979年《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》明确指出:"加强党对司法工作的领导,最重要的一条,就是切实保证法律的实施,充分发挥司法机关的作用,切实保证人民检察院独立行使检察权,人民法院独立行使审判权,……为此,中央决定取消各级党委审批案件的制度。"党的政策通过人大立法成为法律,法院依法独立公正行使审判权,就是按党和国家、人民的意志司法,党的各级组织和领导干部都必须予以尊重。因此,要从党纪上禁止任何党员干涉审判,十八届四中全会《决定》明确提出,要"建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度"。同时,应当从法律上设立干涉司法罪,对请托者追究刑事责任。各级政法委对司法工作的领导方式也要改变,其底线是不得干预个案。

人大监督和确保依法独立公正行使审判权的关系

十八届四中全会《决定》提出,"加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督,完善人民监督员制度","绝不允许法外开恩,绝不允许办关系案、人情案、金钱案"。目前各级法官由人大任命,法院向人大报告工作,接受人大监督,这对司法公正起到了重要作用。但同时也要看到,一些人大代表过问个案的现象越来越多,甚至有些人大代表本人就是案件当事人,他们利用代表的身份对其涉讼案件施加影响,法院由于担心在人大会上"丢票",对这些案件都要发文督办,这种做法对独立公正司法的干扰很大。因此,在完善人大对司法活动的监督方面,应明确人大监督是宏观监督,而不能对个案进行干预,特别应杜绝个别代表利用其代表身份对自己涉讼案件施加影响的现象。

检察机关行使监督权与确保依法独立公正行使审判权的关系

十八届四中全会《决定》提出,要"完善检察机关行使监督权的法律制度"。这涉及检察院和法院的权力制约问题。我国检察院"身兼多职",既是公诉机关又是法律监督机关,还是职务犯罪等案件的侦查机关,因而当检察院在诉讼程序中身陷"公诉利益"或"侦查利益"时,如何履行其审判监督职责就成为一个难题。例如,在"章国锡案"中,检察院就遇到了这三种职能的尴尬。因此,要解决司法权的科学配置问题,有必要取消同级检察院对自侦案件的法律监督权,可以借鉴自侦案件的批捕模式上调一级,由上级检察院来履行法律监督职责。

控辩平等与确保依法独立公正行使审判权的关系

根据证据裁判原则,在刑事诉讼举证、质证过程中,检察院作为国家公诉机关应当与辩护方地位平等。司法权的合理配置是重构控辩平等,也是十八届四中全会《决定》关于"加强人权司法保障"和"完善法律援助制度"的要求。因为,以被告人的辩护权为核心的辩护制度,是人权保障的基本内容。《世界人权宣言》第11条将受刑事控告者获得辩护作为一项基本的刑事权利。因此,加强辩护权,对于维护控辩平等、加强司法人权保障都具有重要意义。

为了加强辩护权,我国下一步司法改革应当通过确立律师-委托人特免权、废止律师伪证罪等措施,逐步实现辩护律师与检察官的地位平等,并由检察院单向行使法律监督权转变为控辩双方共同行使法律监督权。对于冤案的预防和纠正,应当由过去主要依靠司法机关内部控制,转变为主要依靠辩护权对控诉权的制约来实现。同时,要加强对律师权利的保护。现代法治的一个特点是,在通向定罪的道路上设置各种难以逾越的程序障碍,以便将无辜判罪的概率降到最少。律师就是这些程序障碍中最难对付的障碍之一。我国关于辩护制度的法律,在立法意图上是以对律师权利加以限制、对律师行为进行规范为主导的,而不是以对律师权利的保护为主导的,这可能不利于建立控辩平等的司法制度。

四级法院之间的关系与确保依法独立公正行使审判权的关系

根据我国宪法,四级法院之间没有上下级行政隶属关系,各级法院和法官都必须依法独立公正行使审判权,但法院系统中现在进行垂直干预的情况还很普遍,这往往导致法律规定的"二审终审制"流于形式。许多学者和法官担心,人财物省级统管后可能出现纵向行政干预比以往横向行政干预更可怕的情况,因为这种系统内的干预会"更专业"。因此,省级统管后必须明确各级法院独立审判,各级法院都不得违反审级制度用行政手段干预个案审理。同时,应当废止"案件请示"或"上级法院指导下级法院办案"等习惯做法。

宣传系统和新闻舆论监督与确保依法独立公正行使审判权的关系

目前一些案件刚进入侦查阶段,便被一些新闻媒体炒得沸沸扬扬,如"薛蛮子嫖娼案"、"郭美美聚众赌博案",一些新闻单位的报道明显妨碍法院独立公正行使审判权,也违背了无罪推定原则。十八届四中全会《决定》要求"推动全社会树立法治意识",各级宣传部门和新闻媒体更应当增强法治意识,加强自律,不能对法院独立审判进行干扰。同时,应当借鉴国外经验尽快制定相关法律,规范新闻媒体对案件的报道。

有错必纠与确保依法独立公正行使审判权的关系

目前社会各界对法院刑事错案问题高度关注,但我理解,十八届四中全会《决定》提出的实行"错案责任倒查问责制",并非指"有错必纠"。因为,根据证据裁判原则,认定案件事实必须以证据为根据;根据无罪推定原则,证据不足疑罪从无,这就存在错放的问题。"错放"虽然也是一种错误,但这种错误不必纠正。所以,不是有错必纠,而要坚持"宁可错放一个,也不错判一个",真正需要纠正的是错判无辜者有罪的"冤案"。同时,对有利于被告人的错案应该坚持"有错必纠";而对不利于被告人的错案,随着我国司法文明的不断进步,应该确立一事不再理原则,原则上不予纠正。

司法职业保障与确保依法独立公正行使审判权的关系

十八届四中全会《决定》明确提出,要"建立健全司法人员履行法定职责

保护机制"。司法职业保障应当以法官终身制为基本导向:一是职业风险的终身保障,目前有的省将法官终身制理解为对法官错误的终身追究制,这是一种严重的曲解。司法权的本质是裁判权,裁判必须具有权威性,才能发挥定纷止争的作用。根据证据裁判原则,应该建立健全法官的职业责任豁免制度,让法官独立裁判具有合理的空间。法官不是神,在事实认定过程中难免出现一些错误,这可借鉴国外做法,将其区分为有害错误和无害错误,对无害错误应当不予追究,这是尊重和保护法官个人的独立判断;即使对有害错误,只要法官没有渎职或受贿的行为,而是在"履行法定职责"过程中犯了错误,也应当尊重法官个人的独立判断,而不应予以追究。在制度设计上,可以考虑以弹劾制逐步取代责任追究制度,这样既有利于维护司法权威,又有利于减小法官的职业风险。二是职业薪酬终身保障,可借鉴国外通行做法,给予法官适当的高薪酬,对退休法官给予全额退休金待遇。

"自上而下"的员额制改革与确保依法独立公正行使审判权的关系

司法权的本质是裁判权,法官作为裁判者必须直接审理案件,像体育裁判一样亲临赛场,听审诉讼双方的举证和质证过程,以实现审理者裁判。因此,法官员额制应按证据裁判原则和直接审理原则进行顶层设计,在基层法院"自下而上"员额制改革试点的同时,要考虑到基层法院"案多人少"的现实困难,也应当同时进行"自上而下"的改革,从最高人民法院、省级高院开始 "瘦身",将其根据案卷(不开庭)审理的案件移交相关法院审理,进而削减法官员额。这样,既可改变"不审理者裁判"的现象,减少法院系统内部的垂直干预,维护地方法院的独立审判,又可将一些优秀法官充实到地方法院以解决其"案多人少"的问题。

证据制度建设与确保依法独立公正行使审判权的关系

十八届四中全会《决定》明确提出,"坚持以事实为根据、以法律为准绳,推进以审判为中心的诉讼制度改革"。以事实为根据,就是要坚持证据裁判原则。因为,在法庭审判过程中,案件事实都是过去发生的,证据是与案件事实相关的信息。某一事实发生或存在过的形态、结构、属性和含义,会以证据形式保留下来。因此,事实认定是一个运用证据的经验推论过程。其中,举证是为了证明或反驳某种事实主张,质证旨在发现事实真相,认证是对事实认定的依据进行审查判断。

证据法是规制运用证据进行事实认定的法律规范。证据法是法治的基石,是实现司法公正的基石,"打官司就是打证据"。法治社会司法原则是证据裁判,法官的权力主要体现为采纳和排除证据的权力。因此,应当把证据制度建设作为司法改革的首要任务,用精致的证据规则来规范法官的司法行为,这样才能实现公正司法,树立司法的公信力。

1、国家自然科学基金面上项目《基于管理决策和法庭决策的证据评价模型及其应用研究》(2013)

2、教育部哲学社会科学发展报告项目《中国证据法治发展报告》(2011)

3、国家自然科学基金面上项目《事实调查模式下的证据管理研究》(2008)

4、教育部重大课题攻关项目《证据科学的理论体系及应用研究》,首席专家(2006年)

5、教育部人文社会科学研究规划项目《证据法基本范畴研究》(2005年)

6、司法部法治建设与法学理论研究部级科研重点项目:《证据法比较研究》(2004年)

7、教育部"留学回国人员科研启动基金"项目《证据法中的正当理由研究》,(2004年)

8、国家社会科学基金年度项目《法律推理研究》

译著

1、《艾伦教授论证据法(上)》,中国人民大学出版社2014年版(与王进喜等译)。

2、《证据分析》,中国人民大学出版社2012年版(与朱婷、张月波等合译)。

3、《社会交际心理学-人际行为》,中国人民大学出版社2012年版(与李晖、樊传明合译)。

4、《证据法--文本、问题和案例》,罗纳德.J.艾伦、理查德.B.库恩斯、埃莉诺.斯威夫特著,张保生、王进喜、赵滢译,满运龙校,高等教育出版社2006年版。

5、《世界贸易宪法》,中国人民大学出版社2004年7月版(与满运龙合译)。

6、《社会交际心理学-人际行为》,湖南出版社1992年7月版(与李晖合译)。

著作

1、《证据法学》(教材第2版),中国政法大学2014年版(主编)。

2、《中国证据法治发展报告2012》,中国政法大学出版社2014年版(与常林共同主编)。

3、《中国证据法治发展报告2011》,中国政法大学出版社2013年版(与常林共同主编)。

4、《证据法学》(法硕教材),高等教育出版社2013年版(与王进喜、张中、吴丹红、房保国合著)。

5、《中国证据法治发展报告2010》,中国政法大学出版社2012年版(与常林共同主编)。

6、《中国证据法治发展报告2009》,中国政法大学出版社2011年版(与常林共同主编)。

7、《中国证据法治发展报告1978-2008》,中国政法大学出版社2010年版(与常林共同主编)。

8、《证据法学》(教材),中国政法大学2009年版(主编)。

9、《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿及论证)》,中国政法大学出版社2008年版(主编)。

10、《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年4月版(独著)。

11、《思维学引论》,湖南人民出版社1988年8月版(与陈新夏、郑维川合著)。

12、《管理哲学纲要》,红旗出版社1987年10月版(与肖明等合著)。

论文

1、确保依法独立公正行使审判权需处理好十个关系,载《人民论坛》2014年11月上。

2、审判中心与证据裁判,载《光明日报》2014年11月5日理论版。

3、检察业务考评与错案责任追究机制的完善(与张晃榕合作),载《中国刑事法杂志》2014年第4期。

4、Reforming theCriminal Evidence System in China, Asian Criminology (2014)9:103-124, DOI10.1007/s11417-013-9179-x(Co-authored by: Fei Zheng).

5、《世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义》,载《法制与社会发展》,2013年第6期(与郑飞合作)。

6、The Value Basis ofEvidence Rules, in Deshun Li editor, Values of Our Times, Springer the Languageand Science, pp.259-272,3-5-2013(Co-authored by: Chuanming Fan).

7、《刑事错案及其纠错制度的证据分析》,载《中国法学》2013年第1期,《新华文摘》2013年第13期全文转载。

8、Applications andTrends of Digital/Electronic Evidence in Chinese Litigation, IUS GENTIUM,COMPARATIVE PERSPECTIVES ON LAW AND JUSTICE, VOLUME 15, SpringerScience+Business Media B.V. 2012, pp.305-323 (Co-authored by: Huangxun Chen).

9、《2010年中国证据法治前进的步伐》,载《证据科学》2012年第2期。

10、《证据制度建设是司法改革首要任务》,载《中国改革》2011年第9期。

11、Evidentiary Provisions of the People's Courts andTransition of the Judges' Role, SUPREME COURT LAW REVIEW (2010), 49 S.C.L.R.(2d), pp.491-509.

12、《证据法学篇》,《中国法治30年回顾与展望1978-2008》,厦门大学出版社2009年版(合作第一作者)。

13、《审判职能、说服责任与"案结事了"》,《证据科学》2009年第6期。

14、《推定是证明过程的中断》,《法学研究》2009年第5期。

15、《论中国特色证据法学体系的建构》,载《法制与社会发展》2009年第6期。

16、《美国证据法的价值基础--以<联邦证据规则>为例的分析》,载《中国政法大学学报》2009年第6期(与满运龙、龙卫球合作)。

17、《证据规则的价值基础和理论体系》,《法学研究》2008年第2期。

18、《WTO反歧视改革模式与欧盟对华贸易政策》,《国际贸易》2007年8月号。

19、《法律推理中的法律理由和正当理由》,《法学研究》2006年第6期。

20、《学术评价的性质和作用》,《学术研究》2006年第2期。

21、《人工智能法律系统的法理学思考》,《法学评论》2001年第5期。

22、《法律推理中的基本矛盾》,《法理学论丛》第2卷,法律出版社2000年12月版。

23、《论法律推理的本质特征》,《吉林大学学报》1999年第6期。

24、《法律推理活动和学说的历史考察》,《烟台大学学报》1999年第2期。

译文

1、[]罗纳德J艾伦:"刑事诉讼的法理和政治基础",张保生、李哲、艾静译,载《证据科学》2007年12月,第15卷,第1、2期合刊。

2、[美]罗纳德J艾伦:"相关性和可采性",张保生、强卉译,载《证据科学》,2010年第3期。

3、[美]罗纳德J艾伦:"证据法的理论基础和意义",张保生、张月波译,载《证据科学》,2010年第4期。

4、[美]罗纳德J艾伦:"证据法、诉讼法和实体法的关系",张保生、冯俊伟、汪诸豪译,载《证据科学》,2010年第6期。

5、[美]戴维伯格兰:"证据法的价值分析",张保生、郑林涛译,载《证据学论坛》第13期。

6、[美]罗纳德J.艾伦:"民事诉讼推定再思考",张家骥译,张保生校,载《证据科学》,2011年第4期。

7、[美]罗纳德J.艾伦:"证据与推论/概率与似真性",张月波译,张保生校,载《证据科学》,2011年第5期。

8、[美]罗纳德J. 艾伦:"排除规则的困难",郑飞、强卉译,张保生校,载《证据科学》2012年第6期。

9、[美] 罗纳德J.艾伦:"证明责任",蒋雨佳、强卉、张姝丽译,张保生校对,载《证据科学》2011年第5期,第19卷。

1.2012年获教育部、国务院学位委员会"全国优秀博士论文指导教师"荣誉证书(编号:2012023);

2.《法律推理的理念》(论文),2006年获教育部人文社会科学研究成果奖二等奖;

3.《法律推理引论》,2000年获中国人民大学优秀博士学位论文奖。

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