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商业秘密

商业秘密(Trade Secrets),是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。

商业秘密(Business Secret),按照中国《反不正当竞争法》的规定,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施技术信息经营信息。因此商业秘密包括两部分:技术信息和经营信息。如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。 [1]

侵犯商业秘密的行为

以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取利益人的商业秘密;披露、使用或允许他人使用盗窃等手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用他人的商业秘密等。 [2]

商业秘密和其他知识产权(专利权商标权著作权等)相比,有着以下特点:

1、非公开性

第一,商业秘密的前提是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

2、非排他性

第二,商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。

3、利益相关

第三,能使经营者获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业利益。

4、期限保护

第四,商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。 [1]

商业秘密的权利人

根据中国法律规定,商业秘密的权利人包括商业秘密所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。当商业秘密遭到侵犯的时候,所有人和使用人都有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

这里我们主要讲一下技术秘密的归属问题,因为经营秘密的归属问题通常是容易确定的,而技术秘密的归属确定情况比较复杂。这里主要讲雇佣关系、委托开发关系和合作开发关系中商业秘密的归属问题。

1、雇佣关系下商业秘密的归属

雇佣关系下商业秘密的归属分两种情况,即职务技术成果的归属和非职务技术成果的归属。

职务技术成果的归属

根据合同法第326条,职务技术成果属于单位所有,由单位拥有并行使技术成果的使用权、转让权。

所谓职务技术成果是指执行单位工作任务,或利用本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

非职务技术成果的归属

如果技术成果与职工的工作任务和责任范围没有直接关系,而且不是利用本单位的物质技术条件完成的,就属于非职务技术成果。

非职务技术成果的属于职工个人,其使用权、转让权由完成技术成果的个人拥有和行使。

2、委托开发关系下商业秘密的归属

公司除了自行研究开发之外,往往也会出资委托其他公司或科研机构研究开发生产技术。合同法规定,委托开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定,也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于委托人,也可约定属于被委托人。如果没有约定或约定不明的,委托人和被委托人都有使用和转让的权利,也就是说由当事人共同拥有。但是,被委托在向委托人交付研究成果之前,不得转让给第三人。另外,除当事人另有约定以外,委托开发中完成的技术成果的专利申请权属于被委托人。

3、合作开发关系下商业秘密的归属

有时企业也会和其他公司和科研机构合作开发技术项目,以取长补短。合作开发关系下商业秘密的归属由当事人自行约定,也就是说当事人可以约定委托关系下完成的技术成果属于参加合作的任何一方或几方。如果没有约定或约定不明的,归全体合作人共同拥有,共同行使使用权、转让权和专利申请权。 [3]

中国有关法律从不同角度对商业秘密加以了保护。

从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看,除了双方没有任何关系,但侵害者通过不正当手段,如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外,侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中,其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反不正当竞争法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。反不正当竞争法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范,这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。

在存在劳动关系的情形下,现有法律对商业秘密的保护都有一个前提,即都是劳动者自营或者为他人经营,不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定,董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;擅自披露公司秘密;违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者,根据该法第二条的规定,经营者是指从事商品营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽,这主要体现在三个方面:首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制,所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者,都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术,也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会,商业机会包括经营信息,但不包括非专利技术。

是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为,而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。

一、不为公众所知悉(秘密性)

秘密性,这是商业秘密的核心特征,也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。法律规定的“不为公众所知悉”即指商业秘密的秘密性,是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域”,非“公知信息”或“公知技术”。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征,也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息,无法藉此享有优势,法律亦无需给予保护;一项已经公开的秘密,会使其拥有人失去在竞争中的优势,同样也就不再需要法律保护。

对于在具体案件中“不为公众所知悉”如何理解和适用,国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第2条第2款指出:“本规定所称不为公众所知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。该解释是从字面含义和从信息的消极获取渠道所作的界定,并未从正面揭示出它的内涵。“不为公众所知悉”是对商业秘密内容的要求,主要是要求作为商业秘密的信息应有新颖性,只是对这种新颖性要求较低,只要与众所周知的信息有最低限度的区别或有新意即可。“不能从公开渠道直接获得”是对商业秘密来源的要求,下面要对“公众”和“公开渠道”做出界定:

(一)公众的相对性

第一,“公众”的相对性

公众在主体上的相对性与中国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合,反不正当竞争法调整的是竞争者之间的竞争行为。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人,而是指该信息应用领域的竞争者,即同业竞争者。

一项构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉。而是指该信息在本行业或本领域内不为公众所知。具体地说,公众是指同业竞争者,非竞争者如一般公民和组织被排除在外。即使竞争者也仅仅指同行业、同领域的能够凭借该信息取得经济利益的企业、科研机构或个人。但是从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科技人员、生产人员、销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。

第二,公众在地域范围上的相对性

由于中国地域辽阔,不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡,有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术,而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知,属于先进技术。和国外相比,则中国与世界先进国家在科技方面存在着很大差距。某些国外即将淘汰的技术,被中国企业引进之后,可能被当作先进技术,具有秘密性。因此,秘密性的地域范围并不是象专利发明的新颖性那样,有一确定的空间标准,而是随着个案中涉及的有利益冲突的主体的性质的不同而不同。例如当所涉及的是两个跨国公司的竞争关系时则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系,则应考虑这个国家的公众。

(二)秘密性的相对性

但商业秘密作为一种以秘密状态保守的知识产权,无法以一个硬性的、绝对的标准衡量其秘密性,因此,我们对其秘密性的理解是相对的而不是绝对的。这种相对性具体体现在以下四种情形中,换句话说,在以下四种情形中,尽管从形式上,该信息为权利人以外的其他人知悉,但并不能由此否认该信息是商业秘密,侵权方以此作为非罪的抗辩理由的,不能成立。这四种情形是:

其一,独立多重发明。由于商业秘密的特殊性,会出现权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人,或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的,这种情形通常被称为“独立多重发明”。

其二,反向工程。根据商业秘密权利人投入市场的产品,有人通过自己的研究发现该产品的商业秘密,并且同样作为秘密管理,即为“反向工程”。

其三,商业秘密的使用与管理中,一定限度的公开。在商业秘密的使用与管理中,一定限度的公开是无法避免的,如一个厂商在使用某商业秘密时,不可避免要有一些工厂中的员工接近、掌握该秘密。

其四,为其他行业、专业领域知悉。商业秘密的秘密性是在同一知识水平、同一专业技术知识领域内而言的,因为一种经营信息或技术信息,可能对于一个外行人来说,没有任何意义,也不会利用它实现某种利益目的。例如,一个出版商的客户名单,对于竞争对手如获至宝,对于并非该行业的人来说,可能一文不值、毫无意义。又如前苏联一种军用的合金材料含有非常重要的技术信息,以它的下脚料制作的一种民用挂衣钩在民用领域却从未意识到对该信息的保密问题,后为美国从中获取。在上述其二、其三、其四的情形中,仅限于相关当事人是以不违反诚实经营的方式而知悉,如果是有意以此作为侵犯他人商业秘密的手段的,仍然属于违法行为。

二、能为权利人带来经济利益(价值性)

若干规定第2条第3款规定:“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性,是指该信息具有确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”该解释揭示了商业秘密的本质特征。能为权利人带来经济利益这指的是商业秘密的价值性,是法律保护商业秘密的目的。

首先,商业秘密能给权利人带来的经济利益往往体现为因竞争优势所带来的经济利益。

其次,该经济利益不但包括应用商业秘密已带来的经济利益,而且也包括虽未应用但一旦应用必然取得的良好成果。商业秘密的价值性包括“现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”,不以现实的价值为限。

能够为权利人带来经济利益,这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中,已有明确的工业化或商业化目标,这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看,权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上,含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点,或者能够降低产品成本、节约原材料;在商务方面,经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格;在经营管理上,商业秘密的运用能够提高劳动生产率,开源节流,促进生产要素的优化组合,等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位,创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益,保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。

三、实用性

实用性是指商业秘密的客观有用性,即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值,具有确定的实用性,是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。正由于商业秘密的实用性,谁只要掌握了商业秘密,谁就必然可以将之用于实践,所以在人才流动中商业秘密的侵权才变得如此容易和广泛。

实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性,它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。实用性还体现在商业秘密必须有一定的表现形式,如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。实用性并不要求权利人对商业秘密的现实利用,只要该信息满足应用的现实可能性即可。

实用性与价值性是密切相关的,实用性是价值性的基础,没有实用性就谈不上价值性。所以,尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值,但同样要求这种价值是具体的,根据科学的推断是可预期的,商业秘密必须能够运用到一定行业,从而产生实际的经济价值,没有实用性的经营信息和技术信息,抽象的概念、原理、原则,如不能转化为具体的可以操作的方案,不能称之为商业秘密,是不能获得法律保护的。

四、采取了保密措施(保密性)

商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施,从而使一般人不易从公开渠道直接获取,该要件强调的权利人的保密行为,而不是保密的结果。之所以有此规定,盖因法律鼓励为权利而斗争者,不应保护权利上之睡眠者。保密性的客观存在,使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息。

(一)不采取保密措施,商业秘密不受保护

如果权利人对一项信息没有采取保护措施,对该项信息采取放任其公开的态度,则说明他自己就不认为这是一项商业秘密,或者其并不要求保护。

中国科学院科学仪器厂技术服务公司(后更名为北京科仪诚科技开发中心,以下称开发中心)与阜外医院共同设计、试制A100型ACT监测仪及配套试管和XJ100型胸骨锯。开发中心获得了上述两项产品的注册证和生产许可证。张××曾经为开发中心法定代表人,张××后来担任北京麦迪凯尔医疗设备研究所(以下简称研究所)法定代表人,开发中心认为,被告研究所利用在原告处掌握的技术信息和经营信息,在违反保密制度的情况下,生产了与原告生产的产品原理及内部结构完全相同的医疗器械,侵犯了原告的商业秘密,以此提起诉讼。法院经过申请查明,原告单位的资产评估师在评估本单位资产时,未将该项技术列入本单位的无形资产项下的“商业秘密”中。尤其是原告所提供的科学技术成果鉴定书,在成果鉴定证书的成果登记表中对ACT监测仪成果确定的密级为公开。因此,由于原告不能举证证明自己的商业秘密的存在,法院判决驳回原告的诉讼请求。

(二)保密措施法律宽容的规定

秘密性的判断应当以合理性为标准,要求权利人采取万无一失的保密措施是不切实际的,即要求持有信息的人采取措施并合理执行,而不要求措施的万无一失。因此,对权利人来说,只要采取了合理的、适当的保密措施,使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为具有秘密性。

对此法律的规定也非常的宽容。《若干规定》第2条第4款规定:“本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施”,国家工商行政管理局工商《关于商业秘密构成要件问题的答复》中指出:“只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,职工或他人就对权利人承担保密义务”,可见《答复》中对保密措施成立的要求较《若干规定》中更为宽松,只要权利人提出保密要求即可。

将权利人是否采取保密措施作为认定商业秘密的要件之一,在学理上颇多争议,但从公安部门认证犯罪、查办案件的角度来看,作为认定的要件十分必要。

根据司法实践,权利人只要采取了下列措施之一,即认为采取了保密措施:

(1)是否建立了保密规章制度;

(2)是否与相对人或职工签订了保密协议或提出了保密要求;

(3)涉及商业秘密的特殊领域是否采取了适当的管理或警戒措施;

(4)其他为防止泄密而采取的具有针对性及合理性的保密措施。一般情况下,合理的保护措施包括:

1.经营者建立了保密制度,将有关信息明确列为保密事项。

2.经营者没有制定保密制度,但明确要求对某项信息予以保密的。例如在该项信息的载体上明确标明"保密"字样等。

3.经营者建立了保密制度,虽然没有明确该项信息是秘密,但按照其保密制度规定,该项信息是属于保密范围的信息。

4.经营者在向他人披露,提供该项信息时,在有关的合同或者其他文件中明确要求予以保密。

5.经营者与他人合作开发或者委托开发一项新技术,在开发合同或者委托合同中,明确要求对待开发的技术进行保密。

6.此外,某些信息依其属性就可以表明属于商业秘密,权利人无需采取其他保密措施。例如,某软件开发商在其开发的软件上进行加密,同时制作了解密软件。这种加密、解密措施自然属于该软件开发商的商业秘密,开发商只要控制了解密软件,就等于采取了保密措施,无需再采取其他保密措施。 [4]

方法包括:独立开发获得;合法购买;从公开渠道观察获得;合法接受许可获得及通过反向工程获得等。

根据《反不正当竞争法》第十条的规定,下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为

(1)以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密

(3)违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

根据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定,对侵犯商业秘密的不正当行为,工商行政管理机关应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,并可对侵权物品作如下处理:

(1)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人

(2)监督侵犯人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。

1.企业高级管理人配备专用传真机。因为,高级管理人员一般会有单独办公房间,而其他不相关人员不能随意进入其房间,这样,对方在传真时,企业高级管理人员就可以直接收到传真,不需要经过其他中间环节。有时,高级管理人员会让秘书收发传真,但是,对于企业核心商业秘密的文件,我们认为企业高级人员宜直接收发,减少信息传播的不必要环节。

2.等候收发传真。许多公司职员直接将传真内容传给对方,也不事先通知对方,事后也不确认。即使自己公司的高级管理人员配备了专用传真机,但是,对方很可能是将传真机放在企业公用部位的,如果未经通知直接发传真,那么,该传真件内容很有可能会被对方公司不相关的人员知悉,因此,对于载有企业秘密信息的传真件,应与对方负责人事先联系,要求其亲自或安排人员等候传真件输出。若对方要向自己公司传真的,应事先要求对方,在传真前进行传真确认,让自己公司安排人员等候输出。在输出完毕后,应与对方确认页数及内容,避免对方因传真机意外中断而误以为传真完毕,之后继续传真而无人等候输出。传真机有时也会发生卡纸之类的情况,此时,一定要将传真的坏页也一起带走,因为坏页上也可能有部分传真件内容,不能遗弃。

3.安排行政人员收取传真。若企业采用将传真机集中置于公共地方的,为防止传真件内容被来往经过的其他不相关人员知悉或其他来收发传真的人员知悉,企业应将传真机放置于近靠行政人员的地方,并要求行政人员如有传真件传过来,应立即收取好传真并交给传真件收件人,这样可以最大限度地减少传真件中间不必要环节。

4.传真时不可离开。有时传真人员因工作很忙,看到传真页数很多而传真速度又很慢,所以,在启动传真后就直接去忙自己的工作了,估计差不多快传完了再过来;有的人在下班时启动传真,因不愿在传真机旁等候传真完毕就下班了,第二天上班时把传真件拿走。由于传真中间,传真人员不在现场,已传的传真件会散乱在桌面上,其他不相关人员经过或来收发传真会无意中看到传真件的内容,导致泄密,而且此时很难知道泄密事实的发生。因此,即使传真件内容比较多,传真人员也不可中途离开,以免发生泄密事件。

5.对于企业重要秘密文件可以采用亲手交付。通过传真件传真载有企业秘密的文件,但仍有泄密的可能,如今科技已高度发达,传真过程中也有可能其传真内容被第三方恶意窃取,因此,企业对一些重要文件,不通过传真形式,而采用亲手交付,可以更好地确保企业秘密信息的万无一失。

1.配备专用打印机。对掌握企业商业秘密的人员特别是企业高级管理人员,配备专用打印机,可以避免打印文件内容被他人知悉。由于信息一旦被不相关人员知悉,就不像电脑删除文件一样简单了,很可能这一信息就会成为要挟公司的砝码或竞争对手的有利武器。

2.若企业给掌握商业秘密的所有人员全部配备打印机有困难,可以将这些掌握商业秘密的人员的打印机与普通员工的打印机分开,并放置于单独房间。这样可以尽可能的减少不相关人员接触到商业秘密。同时,如果在该房间内配备摄像头,那么,即使商业秘密被不相关人员知悉,也容易查出,这样,对误知悉企业商业秘密人员有警示作用。

3.若使用公用打印机,先查看公用打印机边是否有不相关人员,若没有,在开始打印后,应立即亲自到打印机旁等候。若有多份文件,多次点击打印会有一定等候时间,宜分别打印。若不愿亲自去等候打印输出,也可以让身边亲近的人替你去等候输出,并告知其保密。对于一些不是很急的文件,也可以选择在中午休息时间或其他人尚未上班或已下班后打印。

4.有时,打印机会因缺纸而无法正常输出或出现故障,打印人员对这一情况不可置之不顾,应查明原因,确保不使载有商业秘密的文件失控。因为要是打印人员忽略了这一细节,在重新添加纸张或修复后,文件很可能被输出,这时,泄密的危险很高。有些打印人员因文件修改而多次打印,千万要将废弃的打印文件一并收回,不可遗留在打印室或随意抛弃。

5.对废弃的打印纸不要重复利用。许多企业为了节约,往往使用打印过的纸的背面重复打印,并且有的企业的高层带头使用打印纸背面进行重复打印,企业员工也往往以节约用纸为荣。节约固然是一种好习惯,但节约不当,会给企业造成重大损失。各部门的打印件可能包括客户信息,业务往来信息,财务信息,技术合同信息及其他各式各样的秘密信息,这些都是公司重要的秘密,让不相关的人员知悉会增加泄密的风险。因此,企业应明确规定并要求员工不得用企业废纸重复打印。

一、设置电脑进入密码

无论是台式电脑还是手提电脑,许多员工包括管理人员,经常在下班后或外出时,将电脑放在公司里,这样,若有不正当想法的员工或其他人,就有可能偷偷打开电脑,查看、拷贝电脑里的商业秘密。因此,存储商业秘密的电脑不设置进入密码会让窃密分子如入无人之境。所以,为了避免他人擅自使用自己电脑而造成泄密,因此,建议企业对所有电脑特别是掌握企业商业秘密的人员的电脑设置密码,这样,其他人即使启动了该电脑,也无法正常进入。还有一种情形企业也应注意,即有的人会暂时离开自己的电脑,有的人会因一时疏忽而忘了关电脑,即使设置了开启密码,他人仍可在这一时间段内进入该电脑。

笔者就曾处理过这样的一个案件,有一大公司的销售部经理下午有应酬外出了,但忘了关闭电脑,晚上,一位内部员工用光盘刻录机刻录了其工作电脑中的包括产品设计在内的大量商业秘密。为了防止这一情况,应设置定时锁定电脑程序,即电脑处于不使用状态经过一定时间,电脑会自动闭屏,若要再次使用,电脑会自动要求输入密码,这样,即使暂时离开电脑或因其他原因而未关电脑,电脑在经过一定时间后将处于闭锁状态,他人无法进入该电脑,这样,可以避免窃密者利用这一时间窃取商业秘密。

二、设置文件进入密码

为了防止企业秘密电子文件被不相关人擅自打开或被窃取等,可以设置文件密码。其作用是凡是要打开此文件,必须输入密码,这样,即使该文件被他人窃取或在传输过程中被不相关人获取等,也不能知悉该文件中的商业秘密内容。

三、设置文件禁止复制

当企业的商业秘密文件存储电脑中不希望被他人复制时,可以设置禁止复制。这种做法,特别适用于企业高级管理人员及企业存储的重要商业秘密。有些商业秘密内容多且很详尽,单凭头脑是无法记忆的,因此,即使有人在很短时间里草草看了一下,也不能记住全部内容。如果设置了禁止复制,那么,该文件里的商业秘密就不容易被泄露。企业对哪些文件设置禁止复制应有所选择,不宜任意扩大禁止复制的文件范围。

4、拆除软盘、USB接口及光盘刻录等

现在,商业秘密泄密的重要途径就是用U盘等直接从电脑中拷贝出来带出公司,并且不易被发觉。因此,企业应根据内部工作需要,对凡是不需要上述外接设备的工作人员的电脑,将有关接口予以拆除,防止有人通过上述方法窃取商业秘密。 [5]

四、电脑内容清除

企业经常会有人员流动,比如工作调动,从一部门到另一部门,也可能是员工离职而聘用新员工,因此,单位经常会将以前使用过的电脑安排给员工使用,这可能会泄露商业秘密。因为在使用过的电脑里可能有大量的客户来往信息等商业秘密,如果不予以全部清除,那么后面的员工一般都会带着好奇的心理仔细查看该电脑里的所有文件,这样,商业秘密会增加被泄密的风险。因此,凡是给员工安排工作电脑的,只要不是新电脑,务必要让企业内懂电脑的工作人员清除该电脑中前员工遗留的所有不必要的信息。

6、设置内部网络应避免包含商业秘密信息

许多企业都设置了内部网络,员工可以便利地获得企业固定格式的材料、经验等,但是,许多企业将公司的客户详细信息等也放在内部网络上,而且也有其他掌握商业秘密的人员为了避免其工作电脑出现意外而将商业秘密信息在内部网络的个人文档中存储,这是很危险的。这样,其他员工很容易通过内部网络获得企业的商业秘密,所以,企业应做到,涉及企业商业秘密的不要放在内部网络上,同时也应教育员工不要将包含商业秘密的文件存储在内网上。

7、安装电脑操作历史记录程序

安装这一程序的作用是可以保留该电脑中所有的操作的历史记录。如果该电脑中的商业秘密文件被窃取或被他人查看等,就可能通过该历史记录来反映何时被窃取或窃看等信息,这样有助于发现商业秘密泄密事实与查出事实真像,并且还可以作为证据使用。

1、涉密计算机不上网

如今,黑客技术已经达到通过网络侦讯到联网的计算机内的硬盘上的信息,因此,涉密计算机上网,会非常危险。所以,企业应将存储企业的具有核心竞争力的商业秘密及具有重要经济价值的商业秘密的计算机单独置放,不要联接互联网。对于一般的商业秘密,相关人员应注意,若要上网,应事先用U盘等将商业秘密文件全部复制出来,在将计算机内所有商业秘密信息全部删除后再上网。这样,通过涉密信息不上网,上网信息不涉密,防止黑客通过间谍手段窃取企业商业秘密。

2、限制网络聊天,禁止安装摄像头

很多员工在工作时间喜欢上QQ、MSN等进行网络聊天,由于上述网络聊天都有即时发送文件功能,容易将企业商业秘密通过网络聊天途径泄密,因此,为减少商业秘密泄密的危险,企业应禁止普通员工进行网络聊天。当然有些企业,需要通过MSN联络业务等,企业可以允许特定员工使用MSN,这样既可以有效保护商业秘密,也可以不影响企业业务发展。企业应禁止安装摄像头,因为通过摄像头不但可以将企业内部的经营活动全部暴露给竞争对手,而且也可以通过直接对准载有商业秘密的文件而泄密。

3、禁止擅自下载、安装与工作无关的程序

由于有些程序会带有间谍软件,若擅自下载与工作无关的程序,很可能不经意间就被安装了间谍软件,所以,为保护商业秘密,员工不得下载与工作无关的程序。

4、通过网络监控,监视企业信息传播

通过网络发送信息的途径很多,有前面提到的QQ、MSN等,最常见的就是电子邮件。如今企业泄密的重要途径就是通过电子邮件实现的。因此,企业通过监视内部员工的电子邮件,可以最大限度的防止商业秘密泄密。但是,电子邮件涉及到个人隐私及通信自由的法律问题,企业处理不当,不但会引发员工的对立情绪,而且还可能被认定为侵权,所以,企业实施网络监控务必要采取正确的方法:

首先,应明确告知员工网络监控情况,让员工对公司的网络监控予以认可与理解,同时,也可以证明企业主观上不具有过错。

其次,为员工提供工作电子邮箱,并要求员工一律通过工作邮箱收发邮件,企业有权随时检查,并要求员工不要使用工作邮箱收发个人邮件。若需收发个人邮件,要求其通过个人邮箱。因工作邮箱是企业为工作目的而设立,并且利用的是企业的资源,从法理上讲,企业应有权作出上述要求。

因此,企业通过网络监控,可以了解企业内部信息传播的情况,同时,也具有事先约束员工保守商业秘密的效果。

5.采取加密措施。对于员工使用网络传输涉及商业秘密的文件时,应使用加密计算机程序,取得解密钥匙。信息的被送达人享有该钥匙,进行解密,而取得信息。这种措施对于传送文件、信息途中的窃取、窃听,以及员工因过失按错送达对象按钮,都可以有效保守秘密。

1.签订竞业限制协议。签订竞业限制的目的是为了防止离职人员使用其掌握的商业秘密与企业进行竞争。但是,企业对于签订竞业限制有诸多误解,认为只要规定在离职后一定年限内不从事与企业竞争的事业就万事大吉了,而不约定补偿金,其实不然。合同应遵循公平、合理的原则,企业若单方面限制离职人员的就业权,而离职人员未从这一义务中得到任何权利,那么,这一规定是不公平的,在实践中,法院一般会认定这样的竞业限制协议无效。既然这样的约定无效,当然不能起到防止商业秘密泄露的作用。

另外,有些企业在员工离职时才要求与其签订竞业限制协议,这种做法不利于保护商业秘密。因为离职往往有多种原因,有些员工已与企业产生了矛盾,所以,此时,离职员工一般不会与企业再协商签订竞业限制协议。所以,企业应与离职员工签订一份合法有效的竞业限制协议,同时,应选择在企业录用该离职员工或该离职员工开始掌握企业商业秘密时签订竞业限制协议,避免竞业限制协议无效或无法达成协议而使商业秘密泄露。

2.企业应做到感情留人、事业留人、待遇留人。企业首先应重视人才;人才一般都有强烈的自我实现的要求,因此,企业应为人才充分发展提供良好的环境;同时,企业应不断提高人才的待遇,运用经济杠竿留住人才。有些企业不断有掌握企业商业秘密的人才流失,而企业没有及时对其自身进行反思,这是很可惜的。因为,从保护商业秘密的角度而言,留住了人才,实际上就是在保护企业商业秘密。

3.签订长期劳动合同。劳动合同长期化,可以使关键员工产生收益长期化的预期,使得关键员工愿意长期留在企业,为企业服务。因此,签订长期劳动关系合同,有利于建立长期稳定的劳动关系,而长期稳定的劳动关系可以实现保护商业秘密的作用。

4.使人才成为企业股东。这一方法是通过让商业秘密的发明人,接触、掌握商业秘密的关键员工拥有企业部分股权,成为企业的股东,使之与企业形成荣辱与共、休戚相关的命运共同体。这些人才由于本身就是企业股东,从切身利益出发,一般不会泄露企业商业秘密。

法律在对被侵犯的商业秘密进行司法救济时,一般是分别援引合同法、侵权行为法、反不正当竞争法和刑法的有规定,对侵犯商业秘密行为追究法律责任:

(1)将侵犯商业秘密行为视为违约行为,如果合同当事人依合同约定应当承担保密义务而非法公开、使用或允许他人使用商业秘密的,则依合同法规定追究其违约责任。

(2)将侵犯商业秘密行为视为民事侵权行为,如果商业秘密被他人非法获取、泄露或使用,其权利人可依侵权行为法追究侵权人的侵权责任。其民事救济方法一般是申请法院颁发禁止侵害令,禁止侵害令又分临时禁止令和长期禁止令。临时禁止令一般在诉讼中发出,长期禁止令一般在案件审结裁决时发出。请求损害赔偿既可单独使用,又可同时使用;

(3)将侵犯商业秘密行为视为不正当竞争行为,依反不正当竞争法追究其法律责任,其法律责任一般是刑事责任。 [6]

人为泄密防范

四个“力拓人”,让中国损失7000亿!谁在潜伏?谁在窃密?谁又被蒙在鼓里?守住商业秘密,关键是人,既要防住外面的,又得看住家里的。合作伙伴,也许就是间谍;忠诚员工,也许就是内鬼;无心言语,也许就在露底;无意举动,也许就在泄密。 《商业秘密(上)-人为泄密防范》,让您懂得如何去管紧企业员工的口风,堵住外来间谍的通道,为企业在用对人,保好密方面提供最有力的保障!专家简介: 蒋哲钧企业竞争情报实战专家, 资深警官,工商管理硕士,具有近十年侦查员、特警的工作经历,授三级警督衔。具有丰富的情报和反情报工作经验,曾先后在大型上市公司、集团公司担任情报负责人,擅长运用公安情报搜集手段,在第一时间为企业收集、分析大量的竞争情报,同时对于企业内部的涉密岗位人员的选用、商业间谍识别、涉密系统管理等方面都有独到见解,具有很强的实用性,真正让企业在市场中做到“知己知彼,百战不殆”,为企业创造巨大潜在的商机。《商业秘密(上)-人为泄密防范》各集标题:第一集 无意识泄密语言第二集无意识泄密附属物第三集 商务活动泄密第四集防范外来商业间谍第五集 办公设备泄密第六集谁是可以信赖的人 第七集预防内部商业间谍第八集 建立企业保密系统 [7]

技术防护

明枪会躲,暗箭也能防手机=窃听器? U盘=泄密机?废品=情报站? 网聊=通报会?对于企业来说,做得好,防不好,苦劳是你的,功劳是别人的,白忙活!做得好,防得好,做到防患于未然,才算是真正地做好!哪些商业秘密必须要守住?应该采取哪些必要防护措施? 《商业秘密(下)技术防护》,告诉您“魔高一尺,道高一丈”的商业秘密技术防护大法,帮您建一道商业防护墙,让您的企业在商战中高枕无忧!专家简介: 康凯杰北京天正合商业秘密保密咨询服务中心主任,中国保密网负责人,从事保密技术防范与商业秘密保护管理研究。曾在国家保密单位任职,主要负责商业秘密保护工作。北京市高法知识产权庭法官,审理过数起侵犯商业秘密案件,具有丰富的商业秘密案件审理经验。为中国电信集团总公司、中石油、大庆石油、西电集团、日本丰田、解放军某学院、国家某保密局、2008奥运通讯保密等多家单位提供保密服务。《商业秘密(下)-技术防护》 各集标题:第一集你在泄密吗第二集 商业窃密手法(上)第三集商业窃密手法(下)第四集 设立保密管理系统第五集商业窃听偷拍防范第六集 谨防通讯设备泄密第七集会议安全保密第八集移动存储介质的保密第九集涉密计算机的保密第十集 涉密网络安全防护第十一集涉密合同的保密原则第十二集 办公设备的保密级别 [8]

企业商业秘密保护法律实务讲座

清华大学继续教育学院为科技企业举办《企业商业秘密保护法律实务讲座》。专家简介:主讲人唐青林在中国法制出版社出版了著作《商业秘密保护实务精解与百案评析 》。唐青林是北京市安理律师事务所副主任,商业秘密法律领域专家型律师,他关于随业秘密法律保护的观点和案例多次被《知识产权报》、《科技日报》等媒体广泛报道。

《企业商业秘密保护法律实务讲座》主要内容:商业战争是一场没有硝烟的战争,商业秘密是商战成败的秘密武器。21世纪中国企业犯的最多的错误就是“泄密”,员工跳槽带走商业秘密、骨干人员另立门户和老东家抢生意、竞争对手不择手段窃取商业秘密的纠纷和侵权案件大量涌现。《企业商业秘密保护法律实务讲座》紧紧围绕企业面临的商业秘密泄露危机和实际问题,从基础知识、保护策略、管理方法、法律救济等方面,通过理论与案例分析相结合,讲解典型国内外重大商业秘密泄密案例,结合案例分析阐述商业秘密的相应的法律法规、技术防护手段,以及泄露行业秘密应该承担的法律责任。并通过互动交流和现场专家答疑等活动让参会者更加深刻全面地掌握商业秘密的保护策略和管理方法。 [9]

《如何保护商业秘密》

主讲人:赵春芳;出版社:机械工业出版社。商业秘密可以决定一个企业的兴衰;商业秘密纠纷案已成为司法审判的热点。本片作为国内首套关于商业秘密的音像教材,通过大量商业秘密被侵权的案例告诉读者,什么是企业的商业秘密、企业怎样确认自己的商业秘密、怎样保护商业秘密、商业秘密一旦被侵权应当怎样寻求法律保护等知识与案例。

《商业秘密保护实务精解与百案评析》 [9]

北京市安理律师事务所唐青林律师和黄民欣主编,中国法制出版社出版。

该书分上下两篇。上篇精心解释了商业秘密保护实务,包括中国商业秘密法律规定,企业商业秘密的管理和商业秘密被侵权的法律救济三部分内容。下篇评析了一百个商业秘密保护案例。适合广大企业家、高层管理、核心技术人员和法律工作者阅读使用。

《商业秘密保护实务精解与百案评析》针对广大企业家、高层管理、核心技术人员、法律工作者关心的有关商业秘密的问题做出有针对性的回答。同时,对国内审理并公开判决的100个涉及商业秘密的案例从各种角度进行分析点评,试图从个案中寻找规律,从而从“前人”的教训中吸取经验。

主编简介:唐青林,湖南邵阳人。中国人民大学法学硕士。北京市安理律师事务所合伙人。在商业秘密领域办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件,为多家大型科技企业提供商业秘密保护制度设计、商业秘密保密法律咨询等服务。其关于随业秘密法律保护的观点多次被《知识产权报》、《科技日报》等全国专业性媒体广泛报道,并多次为清华大学大学和众多大型企业举办的总裁班讲授《企业商业秘密法律保护》课程。

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